企业联姻或迎更严监管，未经批准并购拟顶格处罚上年销售额10%

原标题：企业联姻或迎更严监管，未经批准并购拟顶格处罚上年销售额10%

企业之间的并购或将迎来更强有力的反垄断审查力度和更严格的审查标准。近日，市场监管总局公布2020年立法计划，其中多个与完善反垄断法律制度相关，包括起草《反垄断法》，制修《经营者集中审查暂行规定》。

根据今年1月，市场监管总局发布的《反垄断法修订草案公开征求意见稿》显示，《反垄断法》的进一步修订，或将对企业合并为了绕过反垄断审查而选择不申报的行为加大处罚力度，罚金将由顶格处罚50万改为处以上一年销售额10%的罚款。

今年《反垄断法》起草送审稿，迎来立法12年后的新突破，而即将制定的《经营者集中审查暂行规定》，将是一部对经营者集中申报审查作出详细规定的部门规章，进一步细化反垄断执法的标准和程序，完善反垄断法规章程体系。

业内专家表示，《反垄断法》起草修订以及相应规章制度完善后，无疑将强化对涉嫌垄断行为的规制，增加对垄断行为的惩处力度，将给企业以及行业发展带来新变化。

限制涉垄断并购案罚金大涨

拟规定未经申报合并将顶格处罚上一年销售额的10%

2016年，滴滴和UBER中国未向商务部申报反垄断审查即实施合并引发业内舆论风波，曾一度有声音质疑：滴滴和UBER中国的“联姻”或对网约车市场形成一定程度的垄断，损害消费者权益。

自机构改革新组建的市场监管总局统一承担以往三部门负责的反垄断职能后，2018年11月，市场监管总局反垄断局局长吴振国曾在国新办新闻发布会上表示，正在运用《反垄断法》对滴滴优步合并案进行反垄断调查，全面分析评估该交易案对市场竞争和行业发展的影响，以及对损害消费者利益的垄断行为。

南都记者关注到，依据此前市场监管总局1月发布的《反垄断法修订草案公开征求意见稿》显示，《反垄断法》的进一步修订，或将对未经申报的经营者集中加大处罚力度。

按照现行《反垄断法》规定，经营者实施集中达到申报标准的，需提前向反垄断执法机构申报，未经申报批准的不得集中。针对经营者违反法律规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可处五十万元以下的罚款。

而征求意见稿规定，经营者未经申报批准就实施集中的罚款由50万以下改为处以上一年销售额10%以下的罚款。

南都记者发现，除了对违法的经营者集中行为出重拳惩处，针对垄断协议，征求意见稿也明确，对于达成实施垄断协议的，上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施的，其顶格处罚上限由50万增长至5000万，翻了百倍。

“《反垄断法》实施十一年有余，在实施过程中反垄断执法机构与司法机关已积累了丰富的经验，与此同时，也逐渐暴露出一些问题和难点，如对部分违法行为的处罚力度威慑不足。” 北京市立方律师事务所合伙人秦英告诉南都记者，此前学界业界曾多次呼吁，要求加大对垄断行为的惩处力度。而从公开征求意见稿和去年相继制定的三部配套暂行规定来看，对垄断行为的惩处力度将大大增强。

秦英表示，征求意见稿中对法律责任制度的优化及对垄断行为处罚力度的提升，有望促使经营者重视并做好反垄断合规工作。

调整并购申报标准

业界呼吁营业额不应作为企业申报审查的唯一考量

去年，市场监管总局曾制定了《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》等三部《反垄断法》配套规章。

今年的立法计划中，将制定《经营者集中审查暂行规定》，这是一部对经营者集中申报审查作出详细规定的部门规章，以进一步完善反垄断执法体系。

有学者呼吁，在反垄断修法和相关部门规章中，亟需对经营者申报标准进行修订。

此前滴滴和UBER的合并引发学界业界热议，滴滴曾公开对外回应未申报事件，称自身尚未盈利，UBEＲ(中国)的上一年营业额未达到法律法规规定的申报标准，所以集中不需要向商务部申报。

南都记者关注到，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，如果参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，或者参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，如果上述两种并购其中至少有两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，这样的经营者集中必须要向反垄断执法机关进行申报。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员，竞争法专家王晓晔在今年《法学评论》第2期上撰文表示，随着数字经济的发展，有些案件如2016年滴滴并购Uber一案，说明现行经营者集中申报标准存在着问题。“即一方面，这个并购导致滴滴在我国网约车市场的份额达到90%，因此并购后的滴滴非常容易产生提价动机；另一方面，滴滴和Uber作为网约车平台，它们的营业额可能没有达到经营者集中申报的标准，甚至因为“烧钱大战”，并购时双方可能均未获得利润。”

她认为，根据营业额的标准来进行申报需要进行调整，如果营业额有时不能真实反映企业的市场竞争潜力，经营者集中的申报标准就应当相应做出修改。

王晓晔称，除了滴滴和Uber的并购，我国涉及互联网行业的其他并购也大多没有进行过申报。有些可能是该申报没有申报，有些则可能因为被并购方的营业额没有达到申报标准。“然而，因为这些并购活动对我国数字市场竞争的潜在影响不可小觑，修改经营者集中的申报标准应当成为我国《反垄断法》修订中的一个迫切任务。”

她建议，或可参照德国经验，按照交易额等因素判断是否需要进行申报，以进一步维护市场公平竞争。

监管互联网企业

拟对“互联网企业市场支配地位”认定作规定

现行《反垄断法》于2008年施行后，伴随互联网快速发展的十年，互联网企业不同于传统企业的经营特点、发展模式，对现行《反垄断法》如何规制其可能涉嫌的垄断行为带来挑战。

2010年至2014年间，腾讯和360互诉三场，是近年来最受瞩目的互联网企业商业大战，其中奇虎360诉腾讯公司垄断案尤为引人注目。2014年10月，最高人民法院判定，认定腾讯旗下的QQ并不具备市场支配地位，驳回奇虎360的上诉，维持一审法院判决。该判决为互联网领域垄断案点明司法审判的方向，产生深远的影响。

这一事件也引发业界热议，如何引导互联网企业良性发展，维护市场公平竞争的环境，如何认定互联网企业的市场支配地位成为长久以来的争议焦点。

有观点认为，互联网企业应与传统企业一样按照市场份额为基础来对其市场地位进行推定，而有学者认为，对于动态发展竞争激烈的互联网企业不应轻易的以传统的占据市场份额多少等标准来判定其市场地位，应以长远的动态发展视角审慎监管。

近年来，一些大型互联网企业因涉嫌垄断被屡屡告上法庭，去年一些大型视频平台因收取VIP消费者的观影额外费用再次引发涉嫌垄断定价的质疑。

据南都反垄断课题组2019年发布的《反垄断诉讼执法报告》显示，309起反垄断诉讼案件中，以被告涉嫌滥用市场支配地位的案由居多，占比超8成，其中超9成败诉。据南都反垄断课题组2018年发布《中国互联网行业竞争与垄断观察报告》显示，互联网的垄断纠纷不断，但因绝大多数原告无法举证被告占据市场支配地位，导致无任何一例曾被执法机构处罚或在诉讼中被判定占据垄断地位败诉。

如何判定互联网企业是否具备市场支配地位，是否滥用市场支配地位长久以来未达成共识成为悬而未决的难题，亦影响着司法实践。

南都记者关注到，《反垄断法》今年纳入立法计划，拟针对外界关注焦点作出回应。

今年1月，其征求意见稿也对如何认定互联网企业的市场支配地位新增规定，除了原有相关规定应考虑市场份额，控制销售市场的能力，经营者财力和技术条件等因素外，还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。

这也是首次在法律层面规定，要将数据掌握和处理能力置于考量互联网企业是否具备市场支配地位的分析框架内。

竞天公诚律师事务所合伙人赵烨曾向南都分析，此次修订草案征求意见稿对此作出新规，考虑网络效应、规模经济等因素，是基于执法和司法实践，将较为成熟的认知纳入法律，体现了反垄断法对时代要求的回应。但除了考量列举出互联网经营者具有市场支配地位的影响因素外，如何在实践中具体落地更为重要。

源头遏制行政性垄断

法律层面拟首次引入公平竞争审查制度

除上述市场行为外，行政垄断行为一直是业界关注的另一大焦点问题。

当前中央正在着力优化营商环境，强化竞争政策基础地位，大力推行公平竞争审查制度，值得一提的是，2020年的反垄断法修法，拟将法律层面首次引入公平竞争审查制度，以发挥公平竞争审查作用，旨在从源头上遏制行政性垄断行为。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员，竞争法专家王晓晔在今年《法学评论》第2期上撰文表示，公平竞争审查是要避免和减少政府部门出台违反公平竞争原则的规章制度，包括回溯已出台的规章制度，清理和废除有悖于公平竞争原则的规章制度，是“约束政府行为，把政府装进制度的笼子。”

她特别点明，公平竞争审查与现行《反垄断法》对行政垄断规定不同之处在于，后者是对行政垄断行为的事先防范，即把政府滥用行政权力排除限制竞争的行为遏制在初期和萌芽状态。

南都记者了解到，此前不乏一些地区有基于所有制准入上的歧视性待遇，大多为红头文件的规定。2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求对政策制定机关出台的各种产业、投资政策建立公平竞争审查制度，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。此后，公平竞争审查制度逐步在全国推行。

去年4月，在国务院政策例行吹风会上，国家市场监督管理总局副局长甘霖介绍，公平竞争审查制度已在全国基本建立。截至2019年2月底，国务院各个部门、各省级政府、98%的市级政府、92%的县级政府，四级政府都已开展了审查工作，全国共审查新出台文件43万份，以维护市场公平，创造公平竞争的制度环境和法治化、便利化的营商环境。

文/蒋小天